导语
随着NFT市场中mfer、CrypToadz等采用CC0模式的项目的火爆，CC0模式越来越引起市场的关注，并焕发出强大的市场价值。当然，在此过程中，也暴露出其在NFT应用领域中的诸多问题，例如，NFT作品的底层著作，经由权利人放弃著作权而进入到公共领域后，尤其是当作品经由社区共建焕发出市场价值的时候，是否可以被某个人申请注册为商标。
一、“在先权利”的灭失
著作权范畴内，进入公有领域的作品，一类是版权保护到期的作品，例如我们国家某知名数字藏品平台发布的“宝藏计划”中的部分产品，一类是经著作权人CC0宣告后进入公有领域的作品，如mfer、CrypToadz、blitmap和nouns等的基础作品，是由于作品权利人对独占权利的放弃而使得该作品进入公共区域。
首先，可以确定的是，进入到公有领域的作品，已经不再受到版权法的保护，因此，将该作品申请注册为商标而享受专有权利的保护，并不会违反“在先权利不得侵犯”的原则。但，这是否意味着进入公有领域的著作就可以被任何不特定的主体申请注册为商标呢？
在面对这个问题时，很多人会朴素地认为，进入到公共领域的作品不应当被某个个体或组织以其他形式变相/投机地取得垄断使用的权利，因此，将进入到公有领域的著作进行商标权申请是违反公序良俗/公共政策的。但，这种认知，从各国知识产权裁判的专业视角上，并不当然成立。例如在美国，针对这一问题，主要存在两种观点：一是不得将著作权保护期限届满的作品运用其他法律进行保护，否则会产生与永久著作权效果相同的“变异著作权”；二是对于相关案件的事实调查不在于作品是否落入公共领域，而在于出自标识自身的考量判断是否获得第二含义（指具备区别商品或服务来源的作用），若获得第二含义，则可以通过商标法或反不正当竞争法保护。下文将分别阐释两种观点的思考路径。
二、基于“公序良俗”的考量
(一) 通常情形下，裁判机构很少直接依据“违反公序良俗”而驳回商标申请
从著作权的权利基础来看，其正当性在某种程度上是建立在被公共领域认可和承认的基础上，没有公共领域的被承认，也就没有版权的正当性可言，因此，从欧洲的裁判倾向来看，作品的版权到期和它被作为商标进行申请并不存在绝对冲突，裁判机构并不当然会以申请商标的作品属于公共领域作品而认定申请情形“违反公序良俗”，通常来讲，他们一般会以“具有通常敏感度和容忍限度的理性消费者是否会认为该商标具有冒犯性”而作为是否“违反公序良俗”的标准。这种冒犯性体现在使用商标的商品或服务是否与艺术家的价值观相抵触，例如将毕加索象征和平的《格尔尼卡》在武器上注册商标，或者某些具有民族歧视性、性别侮辱的符号申请，例如“PAKI”（巴基斯坦佬含有贬义色彩的词语，指代巴基斯坦移民或其后代），即公共领域作品被申请注册商标并不必然构成违反公序良俗。
相类似的，在我国司法界也有持“公共资源被个体独占的情形不属于商标法禁止的不良影响情形”的观点。例如北京知识产权法院2016年3661号“地安门案”的判决认为，“公共资源被社会个体所独占的情形并不属于我国现行商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形”（该条款指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”），后，3661号判决得到了北京市高级人民法院的支持。在北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2421号、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第656号“潮商”案中，法院认为，虽然“潮商”可能被认为泛指潮汕商人，但是被异议商标的标志本身并不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。公共资源被社会个体所独占的情形并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。司法界基本形成了“公共资源被社会个体所独占”并不构成商标法“不良影响”的规定情形。
在美国波士顿职业曲棍球协会诉Dallas案中，联邦第五巡回法院从“著作权法和商标法保护的不同法益”角度，表达了如下观点：“著作权法依据宪法的规定保护鼓励创作，规定在一定时间内享有著作权，期限届满进入公共领域。商标法则与此相反，个人选择标识，通过使用在公众心目中成为其产品或服务的象征，则授予商标权保护，即该标识从公共领域进入到商标法的保护范围。正因著作权法保护的是作品创作与传播和使用行为，而商标法和相关的反不正当竞争法保护的是商誉和竞争优势，所以一项客体是否应当纳入本法范围内进行保护是以不同的利益为出发点进行判断的，而这一不同利益关系也反映了不同法律对利益关系调整的侧重点及其价值取向不同。对于同一客体而言，基于不同法律的定位和功能不同，不能简单地以基于前一法律保护期限届满而不再受到法律保护为由，主张不能获得任何其他形式的保护”。
(二) 特殊情形下，援引“违反公序良俗”而驳回商标申请
以挪威的维格兰雕塑案为例。古斯塔夫·维格兰是挪威著名的雕塑艺术家，其耗时30年完成的坐落于奥斯陆维格兰公园的雕塑，在挪威家喻户晓、享有盛名。该雕塑群著作权于2014年进入公有领域，于是，曾经委托维格兰创作的奥斯陆市政对90件作品提出商标注册申请，但挪威知识产权局拒绝了该申请。于是，奥斯陆市政向上诉委员会提起上诉，上诉委员会又将该案提交至欧盟自由贸易联盟法院。欧盟自由贸易联盟法院以“违反公序良俗”条文做出不予注册裁定。挪威知识产权局上诉委员会据此驳回了奥斯陆市政对古斯塔夫·维格兰艺术作品的商标申请。该裁决扩张了欧盟商标指令中关于“违反公序良俗”的条文的适用范围。
从欧洲自由贸易联盟法院在挪威古斯塔夫·维格兰案的裁定逻辑来看，首先，对于进入公共领域的原版权人的继承人而言，版权在保护到期之后即视为用尽，对于版权所有者，更准确的说，权利的继承人而言，并不能在超过慷慨的保护期后继续享有市场竞争优势。其次，对于没有参与艺术创作的第三方而言，更没有理由授予他此种竞争优势或允许其对艺术作品持续享有权利。这种不合理的竞争优势使申请者有效的剥削、攀附本该属于公共领域的作品价值。再者，如果超过版权保护期后继续赋予作品可无限续期的商标权利，公众接触历史文物的权利则可能被阻碍，对作者人身权及其作品声誉的保护也可能受到威胁。若这种做法广泛得被版权所有人采用，则商标法将变相的打破本由版权法规制的作者和公共利益之间的平衡。欧洲自由贸易联盟法院在该案中形成了两个标准：（1）该标识的内容具有重大文化价值。该类注册对社会的基本价值产生严重威胁；（2）注册成商标会让申请者有优于其他市场主体的竞争优势且会阻碍公众对艺术作品的获取。
在美国，与上述逻辑相同的是“变异著作权”的观点。该原则在美国2003年Dastar公司诉20世纪福克斯电影公司案中被首次提出。经授权，福克斯公司委托时代公司根据Doubleday出版社出版的《十字军东征》制作了同名电视剧，该剧于1977年著作权保护期限届满，进入公共领域。1995年，Dastar公司购买电视剧《十字军东征》原始版本的母带，复制后再行剪辑，以《战役》为名生产和销售该产品。福克斯公司提起诉讼，主张Daster公司侵犯其商标权并构成不正当竞争。案件最终上诉至美国联邦最高法院，Scalia法官提出了“变异著作权”的观点，认为原版《十字军东征》电视剧已经进入公共领域，不能受《兰哈姆法》的保护。Nies法官提出，“授予作者著作权的交换条件是著作权到期后公众可以免费使用该作品，但如果著作权到期后，作品还能够得到商标法或反不正当竞争法的保护，那么交换条件就没有实现，著作权法得以建立的‘精巧平衡’被打破，著作权法存在的价值和根基将受到重创。”
在我国司法界，也有“骑楼老街”等判例将“占用公共资源归个人独占”纳入到“不良影响”调整范畴的裁判案例。
综合上述判例，主流的司法倾向认为，作品著作权保护期限届满而进入公共领域不是排除商标法或反不正当竞争法保护的理由，具体的处理应当以商标法或反不正当竞争法本身的立法目的和法律制度框架下展开。
1997年德国联邦专利法院审理的蒙娜丽莎案，申请者申请将达芬奇的《蒙娜丽莎》注册为商标图案，但法院认为该图案作为标识缺乏显著性而驳回了申请。值得注意的是，德国联邦专利法院认为违反“公共政策或普遍接受的道德准则”并非涉案商标不得注册的理由。在法院看来，基于商标法对蒙娜丽莎的占有并不会与版权法中作品有限的保护期限准则相冲突。法院在判决书中指出：“因为涉案画作经常出现在第三方广告宣传中，公众会视蒙娜丽莎为纯粹的广告手段，而非指示商品来源……同时，由于涉案画作经常性的被用于广告，它已经成为该类交易的成熟的行业习惯”，因此，法院以该图案“缺乏商标要求的显著性”而驳回了申请。
在美国，对于进入公共领域的作品，通过其是否获得第二含义而判断能否通过商标法进行保护，完整表述是在1979年的Frederick诉BSI案中由Sofaer法官提出的。Sofaer法官指出“受著作权保护的文字或者设计已属于公共领域的事实不能排除商标法的保护，只要证明其具有独立的意义，以某种方式确定了商品来源或者赞助关系即可”。这种观点将著作权法与《兰哈姆法》的适用独立开来，按照各自所保护的利益进行审查。上述案件明显地对于著作权保护期限届满的作品的商标性质的使用予以肯定，并且认为同一客体可以基于不同的利益关系受到不同形式的法律保护，只要其具备“区分商品或服务来源的作用”。
四、CC0作品是否具备拒绝商标注册的理由
从上述各国司法裁判标准来看，主流裁判逻辑认为著作权和商标权的保护法益和功能不同，因此，不能以违反公序良俗拒绝对进入公共领域的作品的商标申请，而应当在商标权的标准维度进行裁判。
鉴于这样的司法倾向，类似迪士尼这样的版权巨头，他们在版权保护期失效之后都倾向于采用商标对卡通图形进行保护。如华特迪士尼上海，就对绝大多数形象进行了商标的全类注册。这就意味着，在这种情况下，版权作品积累一定商业价值后能通过商标权来延续其商业价值的垄断地位，这对版权原本利益平衡的设计是一种挑战。尤其是对CC0项目而言，他与过了保护期而进入到公共领域的作品不同，他是著作权人在保护期内以放弃个体著作权利益为代价而让大众共同享受作品的使用价值，在此种情况下，如果有主体将CC0作品申请注册商标并获得商标权意义上的保护，则将在放弃权利的原著作权人、社会大众、商标权人之间形成一种巨大的利益不平衡。
笔者认为，针对这种不平衡，我们可以从三个维度进行矫正。
首先是CC0著作权人的主动规避，鉴于CC0模式下权利主体并没有放弃商标权、肖像权等著作权以外的权利，因此，为了避免社区共创之后的商标利益被投机使用，原权利人可以先行进行商标权的申请，再行CC0宣告，从权利源头上杜绝社区混乱。
其次则是对商标审查的基础理论及行政标准进行更新，针对CC0这种通过主动放弃个体利益而促进社会共创的著作，做出区别于通常公共领域作品的商标评审标准。
再次是司法裁判标准，应当在商标保护与著作权使用上清晰划分界限。例如，中国社会科学出版社与Warner公司发生的诉讼中，北京市第一中级人民法院就对“彼得兔”图案的使用做了“标识性使用”和“非标识性使用”的区分。因商标的功能是区分商品或服务来源，商标法保护的也是这种区分来源功能所蕴含的商誉、市场优势和竞争地位，所以只有“标识性使用”才落入商标法范围，受商标法的规制，而那些“非标识性使用”实际是对著作权保护期限届满已经进入公共领域作品的使用，它必然是自由、免费的，这样就使得公共领域的作品在著作权范畴内的免费自由使用得到了保障。